¿Discriminación en Selección del Personal?
El empresario tiene libertad de escogencia de sus colaboradores, sin que pueda haber injerencia en los métodos utilizados para dicha gestión empresarial, cuyos límites los constituyen la Constitución y las leyes.
Es la razón por la cual, el empresario para la selección de personal a su servicio, puede implementar métodos o formas para escoger a quienes contribuirán al cumplimiento de su objeto empresarial, para lo cual es posible, tal como lo prevé la jurisprudencia con relación a la libertad de empresa, cuyos apartes más importantes se transcriben con antelación, escoger métodos de selección de personal que estime conveniente, siempre y cuando no se discrimine a los participantes y haya igualdad en los métodos de selección; tiempo que es previo a la iniciación de compromisos contractuales laborales, en los cuales, se entiende que el candidato a ocupar un puesto de trabajo, no realiza la labor a encomendar, sino que se trata de un interregno de tiempo, en el que se observa el despliegue de las cualidades y capacidades del candidato para ocupar el cargo respectivo.
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Una vez culminado el proceso de selección, el empresario es libre de escoger a la persona que desea vincular laboralmente, de acuerdo con el perfil que requiera el cargo o el puesto de trabajo.
Es la razón por la cual, no podría predicarse que el hecho de que el empleador seleccione a quien desee, descartando a los demás postulantes, sería una acción discriminatoria contra alguien, debido a que tiene libertad de escogencia.
Ahora bien, no debe confundirse este proceso previo de selección de personal, de libre escogencia del empleador, con la obligación del empleador o empresa empleadora, previo a la iniciación de labores por parte del trabajador contratado, es decir, el candidato vinculado laboralmente en su condición de trabajador, de capacitarlo en la forma de realización de las labores, obligación establecida como parte de la Seguridad y Salud en el Trabajo SST., disciplina que contempla la protección de los dos factores mencionados salud y seguridad en el ámbito de trabajo, aunado al hecho de que el Sistema de Seguridad Social en Riesgos Laborales, cubre desde el día siguiente al de la afiliación.
Por ello, se sugiere y de hecho lo hace la mayoría de los empresarios de utilizar el primer día de labores en el que no hay cobertura de Sistema de Riesgos Laborales, para el conocimiento por parte del trabajador contratado laboralmente, de la empresa, su organización, sus jerarquías, los pormenores de la forma de ejecución de las labores y los riesgos que la actividad contratada connotan, así como la forma de prevenirlos, siendo obligación de capacitar al trabajador al respecto previo a la iniciación de labores en los aspectos mencionados.
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Por ello, se debe partir de la base que durante el proceso de selección el postulante o candidato a un cargo, puesto de trabajo, no realiza ninguna actividad al servicio del empleador y por tanto, su actividad no es remunerada, ni subordinada, debido a que el postulante es libre de aceptar o no su participación en dicha forma de selección de personal.
Ahora bien, los exámenes pre ocupacionales, tal como su nombre lo indican son exámenes previos a la contratación del personal, realizados por el empleador o empresa empleadora, costeados por el empresario con el fin de verificar si el candidato reúne las condiciones necesarios para ocupar el cargo cuyo perfil requiere, por lo que no podría decirse que con la sola práctica de los mismos, exista vinculación laboral del trabajador o candidato a ocupar un cargo o un puesto de trabajo, la que se perfecciona con la celebración de un contrato de trabajo, en cualquiera de las modalidades que el Código Sustantivo del Trabajo CST., señala o con la ejecución de la labor contratada, aun cuando no se hubiese firmado un contrato de trabajo escrito, debido a la validez del contrato verbal.
Por lo que a quien se le practique exámenes pre ocupacionales costeados por el empleador o empresa empleadora no podría afirmar que por ese solo hecho se encuentra vinculado laboralmente a la empresa, sino que tal como su nombre lo indica son gestiones a las que se somete el candidato en procura de una posible vinculación laboral.
Leer el concepto del Ministerio de Trabajo No 08SE2023726600100003424
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